מאמרו של פרופ' ישי בלנק "הגישה הביקורתית למשפט" מבקש להסביר את התבניות התאורטיות העיקריות של הגישה הביקורתית למשפט תוך ניסיון להראות איך מאמרו של קנדי (הנכתב לפני עשורים רבים ועל אף ההבדלים בין ארה״ב לישראל) העוסק בהיררכיות הפנימיות בעולם המשפט ובחברה בפרט, תוך הדוף של האוכלוסיות המוחלשות בחברה – עדיין רלוונטי אף אולי יותר מבעבר.
פרופ׳ בלנק מציג 7 תמות של הביקורת שהמשותף להן הוא בעיה אפיסטמולוגית יסודית. בפסקאות הבאות, אראה כי אלו בעיות שהתיאוריה לא מציבה להן פתרון מפני שאל״ף תומכי הביקורת לא חושבים שהם צריכים ו-בי״ת כי מבחינה לוגית לא ניתן להפריך אקסיומות.
הררכיה משפטית: מושחתת או הכרחית?
הכשלים הלוגיים במסגרת התיאורטית של ביקורת המשפט מתחילים בטענה שכל היררכיה רעיונית היא בלתי מוצדקת מבלי להבין את הכשל הלוגי שיקרה ברגע שננסה להכניס את התיאוריה הזו למקומה הראוי בהיררכיה: אם טענה זו תחליף את ההיררכיה הקיימת ולמעשה תהיה מעליה בוודאי שייפגעו אנשים מסוימים, וקל לטעון שהדבר בלתי מוסרי.
למשל, אלו שעבדו קשה כדי להתקבל ללימודי משפטים, למדו קשה, עבדו קשה והפכו למשפטנים – דווקא הם ייפגעו אם היתרון היחסי שלהם במוכנות להשקיע ירד לטמיון. קל גם לטעון שבמצב כזה כולנו כחברה ניפגע שכן כאשר ההיררכיה בין אלו שמבינים יותר ואלו שלא- תיפגע, אנחנו כחברה נהיה תחת מרותם של אנשים שלא מבינים אפילו יותר מאשר כיום. מספיק להסתכל על ה׳משפטנים׳ בערוץ 14 כדי להבין את הבעיה המוסרית בכך.
נטל ההוכחה בדיון המשפטי
כשל לוגי שני שקופץ מיד הוא בשימוש ב׳פנומנולוגיה׳ כדי להרחיק מעצמה את נטל ההוכחה שנדרש מחוקרים ואקדמאים, ולהחליף אותו באנקדוטות.
אפילו בדוגמה זו של גישה אינטלקטואלית שבזמן שהיא תוקפת את התוקף האקדמי של דיסציפלינות אחרות (במקרה זה סטטיסטיקה וסוציולוגיה) ומוכנה להישען על ׳דעות׳ ו ׳עמדות׳ של גופים (למעשה תנועות) כגון התנועה הפמיניסטית או הלהטב״ית מבלי לדעת באיזו מידה דעות אלו מבוססות במציאות. דבר שבאופן משעשע דווקא פרופ׳ בלנק עצמו נמנע מלעשות לחלוטין- למעשה לא ניתן לדעת מהמאמר שום דבר על מה בעולם המציאות הוא מבסס את רעיונותיו, וגם לא ניתן לדעת שום דבר עליו כסובייקט.
ההצעה לשבור את ההגמוניה בהחלפת החליפה בג׳ינס היתה יותר משכנעת אלמלא ידענו כי הג׳ינס הוא לא ׳פנומן׳ יחיד במינו שמייצג אינדיבידואליזם אלא סימבול חברתי בעל עוצמה שמייצג ערכים מובהקים (אמריקאיות, אינדיבידואליזם, חופש) ובכך מוכיח את הכשל הלוגי לפיוי שינוי קוד הלבוש כדי להימנע מהעברת מסר הוא למעשה מסר בפני עצמו.
מה קורה כשמוותרים על נטל ההוכחה לגמרי?
התיאוריה לוקחת את חוסר-הרצינות הזה למעמד כמעט אידיאולוגי בציטוט: ״את מידת הנכונות של הטענות… יש לאמוד לפי מידת השכנוע ולפי מידת ההסכמה לתיאורו של אותם אלו שקנדי התיימר לתארם״. זוהי פשיטת רגל אקדמית מוצהרת שאומרת למעשה ׳מספיק לי שאני וחברים שלי חושבים שאני צודק ואני לא חייב לכם שום נטל הוכחה אחר'.
לסיכום: תאוריית הביקורת המשפטית התיימרה להחליף את המבנה המשפטי/חברתי. אלברט איינשטיין אמר שטענות יוצאות מן הכלל מחייבות ראיות יוצאות מן הכלל. התאוריה במאמר לא עומדת ביומרות שהציבה לעצמה: לא זאת בלבד שהיא מציגה בעיות מבלי להראות שפתרונותיה טובים מהמצב הקיים, אלא שהבעיות שהיא מציגה הם למעשה טאוטולוגיות מבחינת ׳למה אחרונים תמיד בסוף׳.
